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外资并购

1、外资并购中法律文本种类及其主要内容如何？
外资并购是一项非常重大的系统工程，对于公司来讲涉及到公司未来发展战略的规划甚至公司命运，所以对于外资并购中的每一份法律文件都应当聘请专业人员进行仔细斟酌和研究，力求做到严谨、准确和完备，这对于交易风险的防范和并购操作流程具有至关重要的作用。外资并购中涉及的主要法律文件概述如下：

一、意向书

意向书是并购双方说明双方愿意进行并购并在此基础上发起并购谈判的书面意思表示。意向书是双方进行并购谈判的起点和基础，有的意向书概括了双方进行谈判的框架和焦点，已经大体上具有了并购协议的雏形；另外意向书中往往规定了双方谈判过程中的一些义务如保密义务。有一种观点认为意向书不具有法律约束力，但是意向书是双方真实意思的表示，双方当事人在上面签字盖章之后就应当是合法有效一份契约，因而否定其效力是与法理相悖的。因此在签订意向书时不能麻痹大意，一定要慎重。如果真的不想受意向书的约束，最好在意向书中明确约定意向书不具有法律约束力。意向书的主要内容有：
1、双方当事人的基本情况
2、交易标的
明确是采取资产收购还是股权收购的方式；如果采取资产收购的方式，应当规定资产的范围，注明除外项目，有无担保物权的约束等。
3、交易价格
说明价格的确定条件，如以某日经审计的账面资产净值，或者经过双方认可的评估机构的评估值来确定。
支付价格的形式，外国投资者应当以境外汇入的可自由兑换的货币或者其他合法财产权益来支付。经外汇管理部门的批准，也可以用在中国境内投资获得人民币利润或者其他合法财产权益支付。
4、付款期限
在《关于出售国有小型企业中若干问题的通知》、《利用外资该组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》中都有付款期限的规定，意向书中要注意不能与这些规定相冲突。
5、交易的批准
公司内部的批准，这主要指董事会和股东会的批准；
行政机关的批准，如并购国有企业需要经过国有资产管理部门的审批；股份有限公司的收购必须经国务院授权部门或者省级人民政府批准；特殊行业还需要行业主管部门的审批。
6、交易程序
说明交易文件和信息的提交程序；说明并购方有权委托机构进行尽职调查；说明关于资产转让需要办理的手续等；
7、承诺和补偿
被并购方应当向并购方做出充分的信息披露，保证对资产享有完整、合法的权利；不存在担保权利或者第三方的其他权利；保证已经履行了内部批准程序；保证文件的真实、完整和准确，不存在任何续加、遗漏或者误导。
8、税费
双方应当对交易过程中产生的税费做出约定；
9、保密条款
对于在谈判过程中接触到的对方的商业秘密应当承担保密的义务。

二、尽职调查报告
    律师的尽职调查报告是客户决定是否采取收购或者兼并的决策依据，通过尽职调查可以促使被收购对象对相关情况进行真实的陈述和保证；确认被收购对象的合法性；发现收购项目中可能存在的法律障碍，为收购方确定收购方案提供依据。尽职调查报告至少应当包括以下几个方面的内容：
1、主体资格
（1）    企业法人营业执照；
（2）    外商投资企业的批准证书；
（3）    特殊行业的批准文件；
（4）    公司股东协议、出资协议；
（5）    企业章程；
（6）    验资报告；
（7）    公司的分支机构，如分公司、子公司等；
（8）    如果属于特殊行业，是否取得相关资格证书或者许可证。
2、资产、负债和所有者权益
（1）    房屋、土地使用权；
（2）    机器设备、运输工具；
（3）    存货；
（4）    商标、专利、著作权、专有技术等知识产权；
（5）    债权，包括应收账款、其他应收款等；
（6）    债务和或有负债；
（7）    实收资本；
（8）    资本公积和盈余公积；
（9）    对外担保的情况，包括保证、抵押、质押等；
3、对各种法律合同的审查
尤其要注意因为公司并购将会对各种契约产生的影响；各种合同有没有影响并购的条款；并购交易是否要取得合同相对人的同意或者只要通知相对人即可；并购完成后是否要继续履行原协议；是否允许中途终止原协议等等。
4、人员
主要应当调查被收购方人员总数、签订劳动合同的情况、待遇情况、社会保险的情况、是否与员工存在劳动纠纷等事项，以便为并购之后劳工的安置提供决策依据。
5、环保、外汇和财政
对于生产型的企业和生产经营过程中可能产生污染的企业应当进行环保情况的调查；
如果被并购企业是取得了《外汇登记证》的外商投资企业，应当审查该《外汇登记证》是否经过年检和核证；
对于外商投资企业，财政方面主要是审核其《财政登记证》。

三、谅解备忘录

在开始谈判之后，对于每一次谈判的成果要注意用法律文件，即谅解备忘录的形式固定下来，以防止一方事后反悔。除了将双方达成一致意见的事项固定化，谅解备忘录中还可以列出尚需澄清或者解决的问题，以及解决的途径和方式，因此谅解备忘录即是双方谈判历程中的脚印，又是双方谈判的推进器。由于每个并购交易的特性不同，双方谈判的焦点问题也有很大的不同，有的围绕价格问题、有的围绕职工安置问题，还有的是公司管理权问题等等，不一而足。
在签订谅解备忘录时，一定要坚持双方在上面签字，只有签字的文件才能具有法律效力；另外，由于整个谈判过程中可能有许多份谅解备忘录，前后版本产生冲突是经常发生的，在针对同一个问题存在多份谅解备忘录的情况下，应当按照新的版本优于旧版本的原则来处理。为了避免争议，最好在谅解备忘录中明确规定，在针对某一事项重新达成协议之后，以前有关该问题的谅解备忘录全部自动失效。

四、并购合同

并购分为资产并购和股权购买两种方式，相应的并购合同的主要条款也有所差异，下面仅仅列举一下并购合同所通常具备的条款：
1、协议当事人
包括协议各方的名称、地址、法定代表人、联系方式等。
2、陈述与保证条款
详尽的陈述与保证条款可以避免因为并购双方信息不对称而产生的交易风险。该条款是并购合同的主要内容之一。陈述与保证条款主要包括以下内容：
（1）    双方主体的合法性以及资格证明文件的合法有效性；
（2）    资产的状态、有无担保权益等；
（3）    有无诉讼、仲裁或者其他法律程序；
（4）    对财务报表的保证；
（5）    对影响并购的重要合同的披露；
（6）    无形资产权的保证；
（7）    保险事项的保证，即被并购方所有的保险是否是合法有效的，并购以后能否可以得到继续执行；
（8）    劳工问题，保证劳动用工符合法律规定，披露是否存在影响正常经营活动的劳动争议；
（9）    对于合同签订日到合同履行之间正常业务经营的保证。因为在这段时间内，被并购方缺乏努力经营的积极性，而并购方尚未取得合法的资产所有者或者股东地位，无法参与经营管理，所以有必要对这段时间的经营管理做出安排和保证；
（10）信息和文件的真实性。
3、转让的股权或者资产情况
对于股权转让，因规定转让股权的比例和数额、持有人、股权的表现形式；
对于资产转让，应当列明资产的位置、性质、种类、数额、所有人等事项。
4、交易价格
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》和《关于规范国有企业改制工作的意见》，转让价格主要根据评估的结果，结合市场供求状况、同类资产的市场价格、职工安置、引进先进技术等因素确定；
5、支付方式和支付期限
应当注意《利用外资改组国有企业暂行规定》和《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的条文中的限制性规定；
6、税收事项
应当规定在交易中发生的税收和费用的承担方式；
7、具体法律程序
规定资产转让或者股权转让的法律手续由哪一方负责办理，另外一方给与协助；规定因为政府部门不同意或者不批准转让手续的补救办法。
8、提存条款
如果并购双方没有足够的信任基础，则可以将合同中规定的股票、资产或者价款提存到双方同意的第三方，由第三方中转交易。
9、协议变更和解除
主要规定经双方协商一致，可以对协议进行变更或者解除；同时规定可以单方面解除合同的条件；
10、违约责任
规定在出现违约情况下的救济；违约赔偿的数额和方式；事先约定赔偿数额可以避免将来出现违约之后的麻烦，但是这类条款很难达成一致意见。
11、不可抗力条款
约定不可抗力的范围；在出现不可抗力之后的，当事人通知的时间和证明不可抗力事件的方式等等；
12、保密条款
对于本协议和与本协议有关的任何资料、文件和信息属于双方的商业秘密，双方负有保密义务；未经对方书面同意，不得相第三方披露；同时可以约定保密义务的除外规定以及违反保密义务应当承担的责任等；
13、法律适用和争议解决
首先应当指明本协议的签订、履行、解释、争议解决所适用的法律；
另外应当规定出现争议时，是采取诉讼还是仲裁来解决；如果仲裁的话，还应当约定仲裁机构。
14、通知与送达
规定通知和送达的方式和时间；以及双方接受送达的地址。
15、其他
本协议的生效日期，本协议的语言，和本协议一式几分等条款。

2、我国调整外资并购的主要法律法规有那些？
    入世以来，中国外资并购法律环境主要发生了以下三个方面的变化：
第一，扩大了对外资的开放。这表现在允许投资的比例增大，开放领域增多，这显然是中国在履行对WTO的承诺方面努力的结果；
第二，有关操作依据逐渐增多，外资并购框架初具雏形。这表现在一系列专门的外资改组、股权转让、并购规则相继出台，外资并购法律框架初步形成；
第三，法规和部门规章逐渐完善。目前，公司法、证券法修改的呼声很高，但仍在论证之中，而反垄断法也尚未出台。目前专门的外资并购规则已具雏形，但远未到成熟完善的地步。这表现在这些规则之间存在许多冲突、重合或不够清楚的地方，有的自身也在不停变动调整之中。

由此看来，我国外资并购的法律框架尚未成熟，许多方面都不明确，虽然其开放趋势明显。下面对我国涉及外资并购的主要法律法规进行梳理：

    一、外资并购综合性法规

1、《公司法》
我国1993年颁布的《公司法》第七章以“公司合并、分立”为题，对公司并购做出了规定。
2、《证券法》

    二、规范外资并购准入与审批的法规

1、《指导外商投资方向规定》和《外商投资产产业指导目录》
2、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》
于2002年12月1日起施行。
3、《设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定》
4、《关于外商投资举办投资性公司的规定》
由商务部于2003年6月10日颁布。
5、《外资参股基金管理公司设立规则》
自2002年7月1日起施行。
6、《外资参股证券公司设立规则》
自2002年7月1日起施行。

    三、规范外资并购的专门法规

1、《关于企业兼并的暂行规定》
于1989年颁布实施，对企业兼并问题做出了专门规定。规定了兼并的涵义、原则、刑事、兼并的对象、程序、被兼并企业的资产评估、职工安置、税收管理等问题。
2、《关于外商投资企业合并与分立的规定》
该规定于1999年发布，于2001年1月修订。其规定了并购的规则，是规范外资并购的重要法律依据。
3、《外国投资者并购境内企业暂行规定》
该规定于2003年1月2日审议通过，于2003年4月12日开始实施。
4、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》
自2000年9月1日起施行。

    四、外资并购中的外汇管理

1、《关于完善外商直接投资外汇管理有关工作问题的通知》
该规定于2003年4月1日起施行，《通知》主要设定了外资并购中方股权的“转股收汇外资外汇登记制度”，规范外资并购境内企业的外汇管理。
2、《合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理暂行规定》

    五、外资并购有关财务税收问题

1、《企业兼并有关财务问题的暂行规定》
该《暂行规定》由财政部于1996年颁布，该规定明确了兼并中的财务管理；被兼并企业资产清查的范围；被兼并企业产权转让价格的确定；以及被兼并企业应给付款的规定。
2、《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》
该规定由国家税务总局于1997年颁布，规定了两种调整方法：按实逐年调整和总和调整法。
3、《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》
由国家税务总局于2003年5月28日颁布。
4、《关于外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业税务处理问题的通知》
5、《关于外商投资企业追加投资享受企业所得税优惠政策的通知》

    六、外资并购的具体操作程序

1、《外商投资企业投资者股权并更的若干规定》
该《规定》于1997年由对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局联合发布，详细规定了股权并更的条件、程序等问题，使外国投资者通过股权并更方式并购外商投资企业成为现实。
2、《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》
该通知于2003年1月1日颁布，其中确立了外资并购按照外商投资程序办理的原则；规定了并购交易的对价支付；规定了相应的外汇登记手续；

    七、外资并购与国有企业改组

1、《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》
该《暂行规定》由国家经济贸易委员会于1998年9月14日颁布。
2、《利用外资改组国有企业暂行规定》
3、《关于审理与企业改制有关的民事纠纷案件若干问题的规定》
2002年12月3日由最高人民法院审判委员会颁布，该司法解释明确规定了六种实践中常见的企业改制模式，并对不同改制模式中可能出现的问题进行了比较细致明确的规定。
4、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》
5、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》
6、《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》
7、《企业国有资产监督管理暂行条例》
于2003年5月27日由国务院颁布。

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