企业海外间接上市的法律要点

一，为什么企业要到海外间接上市

近一阶段，国内股市走低，人气溃散，新股发行面临着较大的难度。同时，尽管企业上市已经由审批制改为审核制，但仍然存在程序复杂、周期长、成本高、不确定因素多、上市遥遥无期的局面。在这种情况下，海外上市不失为那些希望走向资本市场的企业，特别是民营企业的一个较好的选择。
国内企业海外上市的途径主要有直接上市与间接上市两种。直接上市即直接以国内公司的名义向国内证券主管部门提出境外发行股票的申请，并向境外证券交易所申请挂牌上市交易。即我们通常说的H股(香港)、N股(纽约)、S股(新加坡)等。但在海外直接上市，与境内上市存在共同的缺陷：企业必须注册为股份有限公司、发起人股不能流通、增发新股受限制、无法实施期权激励措施、外汇管制严格、无法回购股份、法律程序繁琐等等。
由于直接上市程序繁复、成本高、时间长、限制多，所以许多企业，尤其是民营企业为了避开国内复杂的审批程序，便以间接方式在海外上市。即境内企业的股东在境外注册公司，由境外公司通过收购、股权置换等方式取得境内资产的控制权，然后将境外公司拿到境外交易所上市，其实质是境内企业的大股东上市。从上市的角度来说，间接上市的好处是成本较低、上市程序透明、花费的时间较短、可以避开国内复杂的审批程序。从企业的角度来说，间接上市的实际上一家境外企业，所以境内企业不必改组为股份有限公司、上市公司股份可以全流通、企业再融资能力强、增发新股不受限制、能够实行期权激励机制、有利于引进战略投资者与风险基金等。

二，企业海外间接上市的主要政策和法律依据
目前企业去海外间接上市的主要政策和法律依据如下：
1，国务院1997年6月20日《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》(简称《红筹指引》)。
2，中国证监会2000年6月9日的《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》。该通知的主要内容是要求中国律师就涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市时出具法律意见书，详细阐明下列事项：
(1) 境外公司的基本情况：设立时间、注册地点、股权结构(附框图)及其股东背景(最终权益持有人)、拟上市资产构成(附框图)、从事业务等；
(2) 本次发行的基本情况：主承销商及保荐人、拟上市地、预计筹资规模及用途等；
(3) 如果中国境内机构或公民直接或间接持有该境外公司的股权，应详细说明该权益的形成及其演变过程，并对其合法有效性发表意见；
(4) 境外公司上市资产中，如果直接或间接涉及境内权益，应详细说明该权益的形成过程，并对其合法有效性发表意见；
(5) 说明境外公司直接或间接持有权益的境内企业所从事的业务，并对其是否符合外商投资产业政策及其他相关法律法规发表意见。
3，国家外汇管理局、中国证监会2002年8月5日发布的《关于进一步完善境外上市外汇管理有关问题的通知》。《通知》对境外上市外汇管理政策的规范与调整，主要体现在以下五个方面：
(1) 建立境外上市股票外汇登记制度。
(2) 规范对境外上市外资股公司募集资金的管理。
(3) 明确境外减持或出售资产所得外汇资金的管理。
(4) 明确境外注资的管理。
(5) 规范境外上市外资股公司的回购行为。

三，境外间接上市的法律难题
由于我国对企业境外间接上市有上述一系列的规定，因此境内企业如想成功地完成境外上市，必须解决好以下几个法律难题：
(一) 企业的所有权转换
在前些年国家对不同所有制企业实行歧视政策的背景下，绝大多数民营企业注册为集体所有制企业或全民所有制企业(所谓的戴“红帽子”)。如今为了拿这些企业的优质资产到境外上市，就要重新恢复企业所有权的原貌。虽然地方政府对此多持积极的支持态度，但证监会作为最后一道闸门，肩负防止国有资产流失的重任。因此会重点审查企业所有权归属和转换问题。在实践中，境内企业往往存在所有权权属不清、资产所有权权属证明不全等严重影响上市的法律问题，必须由律师来进行通盘考虑，扫除这些法律障碍。
(二) 内资出境
由于我国目前实行较为严格的外汇管制政策，而中国证监会对中国境内机构或公民直接或间接持有境外公司的股权，要求律师就该权益的形成及其演变过程进行详细说明，同时境外公司上市资产中，如果直接或间接涉及境内权益，也要求律师详细说明该权益的形成过程，并对其合法有效性发表意见，所以境内股东必须对自己如何在海外拥有巨额资金、如何在境外设立公司、如何控制境内企业做出合法、合理的解释。
内资出境的主要方式如下：
(1) 换股。即用境外公司的股份同所境内的企业互相交换股份，由境外公司控股境内公司。如北京裕兴在香港创业板上市即采取的这种方式。但由于这种做法属于典型的规避法律，已经受到了监管部门的限制。
(2) 境外创收投资。即由境外企业在境外创收，用获取的利润进行投资、收购国内资产，如中国数码科技即是如此。此类做法的缺点是对境外企业创收要求较高，需要较长时间，同时境外企业同境内企业的关联交易、定价转移也是受审查的重点。
(3) 境外借贷。即境外企业的股东向自己在境外的亲朋好友借款来投资，如亚洲锆业。但并不是每个人都有这样的海外关系的。
(4) 过桥贷款。这是最常见的方式，即由拟设立的境外公司的股东向境外的投资银行等金融机构申请一笔贷款用来设立境外公司，待境外公司上市后用套现的资金归还贷款。这种方式的缺点是贷款利率较高；往往贷款方会提出对境外公司的股权要求；一旦上市失败，将面临严重的财务危机。
(三) 监管
境内企业海外上市将面临中国证监会和境外交易所的双重监管。由于各自的地位和功能不同，双方的监管重点是不一样的，现简述如下：
中国证监会审查的重点：
1，是否存在内资外流，资本外逃，特别是国有资产流失的情况；
2，是否存在私自到海外用国有(集体)资产以自己或利害关系人的名义注册公司；
3，是否会引起民族产业控制权丧失，导致产业殖民主义；
4，是否会败坏中国大陆企业的形象，为境内企业境外筹资增加难度
证监会审查的依据是前述的《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》，在审查过程中证监会有很大自由裁量权。对审查符合规定的，即出具《无异议函》(No Action Letter )，允许企业海外间接上市。
境外交易所审查的重点：
1，企业是否持续经营(根据各交易所要求略有不同)；
2，经营管理层稳健；
3，募集资金的实际投入、避免圈钱。

四，境外间接上市必需的中介机构
1，投资银行：主承销商、保荐人、全球协调人；
2，境外会计师事务所；
3，主业所在地或主要利润来源地律师事务所，说明其运营的合法性，包括外汇、外资、税务、重组等；
4，发行与上市地律师事务所，说明该行为符合发行上市地法律与市场规则

五，企业在新加坡交易所上市的条件
同在香港联交所主板上市相比，企业在新加坡主板上市的门槛相对比较低。目前，新加坡交易所已是中国企业关注的重点。
企业在新加坡主板上市，盈利要求只需符合以下三个标准中的任意一项：1，过去3年税前利润累计750万新元，每年至少100万新元，营业记录满三年；2，过去1或2年税前利润累计1000万新元；3，上市时市值达8000万新元。

六，无锡地区企业海外间接上市的实例
“中国稀土”(0769.HK，上市时名称为“宜兴新威”)，系1999年7月在开曼群岛注册的一家公司，它以红筹方式在香港联交所主板上市。“中国稀土”涉及的境内权益主要是宜兴的“新威集团”。上市前，“中国稀土”通过复杂的资产重组和业务重组，不仅理清了公司的产权关系，建立起较完善的现代企业制度，而且为日后的发展打下了基础。能否通过买壳实现NASDAQ上市？ 买壳上市有何风险？

    问：我们是深圳一家民营高科技企业，专门从事增值电信业务，目前有多个核心产品占据行业领先地位，急需资金拓展业务。由于企业规模比较小，目前不能达到美鶱ASDAQ主板和小型资本市场的上市要求，请问我们能否通过买壳实现在美国NASDAQ上市?
    答：目前越来越多希望在美国NAS－DAQ上市的国内企业采用反向收购即买壳上市的方式，这种方式尤其适合民营企业，如果操作得当，可以比IPO上市节省大量的费用、时间并提高上市的成功率。国内的中贸网、世纪永联、蓝点软件、明华环保汽车、太平洋商业网络等都是通过在美国反向收购上市的。大致的操作方法是：
    首先，国内企业要在具有丰富经验的美国财务顾问和律师的协助下选择一个“壳公司”。美国的壳公司主要有四种：NASDAQ小型资本市场的上市公司；OTCBB（电子柜台交易市场）的挂牌公司；粉单（PINK SHEET）市场的挂牌公司；上报型非交易公司。购买后两种壳公司的风险比较大，易受债务或诉讼牵连；购买第一种壳公司可以直接达到在NAS－DAQ上市的目的，但是这种壳公司的市值比较大，最低也要几百万美元，收购成本相对比较高；购买在OTCBB挂牌的壳公司比较可行，在OTCBB挂牌的公司一般都是些小规模企业，或者是那些已经不符合主板或小板上市资格而退到OTCBB挂牌的企业，价格一般在20-60万美元之间。一个可用的"壳公司"至少应该具备以下特征：1）没有债务、诉讼风险和违反美国证券法的问题，并由美国律师证明；2）至少有300名以上的股东，股权结构简单；3）按时递交财务报表，其股票仍在OTCBB进行交易；4）国内企业的股东可以取得对其绝对控股权。
    然后，国内公司的股东在国外某个免税岛注册成立一个控股公司，由该控股公司持有国内公司的控股权，国内公司的股东再用对该控股公司的股权交换壳公司的股权。由此，国内公司的股东取得了对壳公司的控制权，而国内公司的资产间接注入了壳公司。
    上述反向收购壳公司完成后，一般可以通过壳公司定向发行股票募集一定数量的资金。经过在OTCBB一段时间的培育，当壳公司符合NASDAQ小型资本市场或全国市场的上市条件后，即可申请转到NAS－DAQ小型资本市场或全国市场挂牌交易，通过配股或增发新股募集资金。
    与IPO上市相比，买壳上市的缺点是一开始不可能募集到大量的资金，而且壳公司可能存在潜在风险，一旦国内股东成为壳公司的股东就要承担这些风险。
    另外，我们要特别提请贵公司以及其他欲通过买壳或造壳在境外上市的境内公司注意的一点是，买壳或造壳境外上市时，境外公司持有境内公司的股权比例要符合我国外商投资产业政策。贵公司专营增值电信业务，而我国现行的法律法规规定，经营增值电信业务的外商投资电信企业中外方投资者的出资比例不得超过50%，而且境内电信企业在境外上市必须经国务院信息产业主管部门审查同意，并按照国家有关规定经批准。因此我们建议公司作一些商业安排，由一家内资公司或外方出资不超过50%的中外合资企业（以下简称"电信公司"）持有增值电信业务经营许可证，而并入上市公司财务报表的境内公司通过向电信公司提供技术服务并收取服务费产生利润。

我国企业境外借壳上市的实证分析与法律规范

借壳上市是指我国企业不直接在境外发行股票挂牌上市，而是利用在境外注册公司的名义在境外上市，上市公司与国内企业的联系则是通过资产或业务的注入、控股等方式来实现，从而使国内企业达到境外上市的目的。借壳上市包括两种模式，即买壳上市和造壳上市。通过这两种方式可以避开股市所在地法律和规定对外来公司严格苛刻的条件和限制，又可化解因不同会计制度和法律制度的差异而带来的诸多不便。因此，海外借壳上市已成为我国企业充分利用海外壳资源达到间接上市融资的一种有效途径和方式。

一、对我国企业境外借壳上市的实证分析

（一）买壳上市。
买壳上市是指国内企业通过收购已在境外上市公司的部分或全部股权，购入后以现成的境外上市公司作为外壳，取得上市地位，然后对其注入资产，实现公司海外间接上市的目的。买壳上市是最方便、最节省时间的一种境外上市方式。它的优越性主要体现在两个方面：与直接挂牌上市相比，它可以避开国内有关法规的限制和繁复的上市审批程序，手续简洁、办理方便；与其它的间接上市方式相比，买壳上市可以一步到位，缩短上市时间。正因为此，迄今已有二十几家国内企业利用买壳上市的方式在境外上市，其中主要集中在香港联交所和纽约证交所。
1984年初，当时香港最大的上市电子集团-康力投资有限公司，由于财务危机而濒临倒闭。中银集团与华润集团联手组建新琼企业有限公司，先后向康力注资4.3亿港元，获得67％的股权，由此拉开了中资企业在港买壳上市的序幕。
1990年2月，中国国际信托投资公司在香港的子公司国际信托香港集团有限公司（简称中信香港）委托香港百富勤投资集团作财务顾问，在香港提出全面收购名为泰富发展集团有限公司（简称泰富）的上市公司，取得了泰富43％的控股权，泰富因此在1991年1 月更名为中信泰富。其后母公司不断注入资产，使其在短短的四年时间内，从市值仅为7亿港元的“侏儒”，猛成长为市值超400亿港元的“巨人”